A FALTA DE PROVA E A FALSA COISA JULGADA

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Publicado: 18/07/2019

A FALTA DE PROVA E A FALSA COISA JULGADA

Gelson Amaro de Souza

Resumo: Neste estudo procura-se desmistificar a vetusta afirmação de que o julgamento sem prova é o mesmo que julgamento de mérito. É pensamento dogmatizado em considerar o julgamento sem prova como se fosse verdadeiro julgamento de mérito. Aqui o que se visa é demonstrar que o julgamento sem prova não pode ser considerado como julgamento de mérito. O velho costume de se encerrar um processo com a afirmação de que se julga a ação improcedente por falta de prova, deve receber nova roupagem e novo entendimento. O que se procura demonstrar é que o verdadeiro mérito somente pode ser julgado quando houver prova. Na falta de prova o julgamento deve ser considerado sem mérito.

Palavras chave:Prova. Ausência de prova. Mérito. Coisa julgada. Verdade. Direito.

Sumário

Introdução
Conceito de coisa julgada material
Julgamento
Julgamento e fato
Julgamento e coisa julgada
Falsa coisa julgada
Falso julgamento de mérito e a coisa julgada material
A falsa coisa julgada material.
Repropositura da ação e a falsa coisa julgada material

10.Eternização da injustiça

O descortino de um novo pensamento
O sistema processual brasileiro

Conclusões

Bibliografia

1. Introdução

A falta de prova e o julgamento com a rejeição do pedido por este fundamento, ainda hoje não estão bem explicados. Na prática jurídica surgem questões da mais importância, mas, que nem sempre, são bem compreendidas. Entre essas questões estão o julgamento de mérito e a coisa julgada material. Muitas vezes têm-se como julgamento de mérito quando isto efetivamente não ocorreu. Da mesma forma, têm-se como coisa julgada material, quando o verdadeiro mérito nem sequer foi julgado.

Sempre se tratou a coisa julgada por dois ângulos diferentes, tais como: a coisa julgada formal e a coisa julgada material. No entanto, para uma perfeita separação das espécies, é necessário saber o que é e o que não é julgamento de mérito. Só haverá coisa julgada material, quando o mérito for de fato julgado. Sem o julgamento de mérito não se pode falar em coisa julgada material. Sem a análise das provas não se pode falar em julgamento de mérito, salvo quando a matéria for unicamente de direito.

Mas, o que é a coisa julgada material? É corrente a afirmativa de que é resultado de julgamento de mérito? Talvez esta questão seja a mais crucial. Será que se pode presumir julgamento de mérito? Existe mérito por ficção? Será possível julgar o mérito sem analisar os fatos? Não havendo prova para a confirmação dos fatos, o mérito poderá ser julgado? Estas e outras questões no mesmo seguimento desafiam e dificultam a tarefa do aplicador do direito.

Neste pequeno ensaio, procurar-se-á demonstrar que a existência de prova é pressuposto necessário para o julgamento de mérito e que a ausência de prova impede o julgamento desta natureza, salvo quando se tratar apenas de matéria de direito (art. 330, I, do CPC). A antiga expressão “julgo improcedente a ação por falta de prova”, não é tecnicamente correta, além do que, faltando prova não se pode julgar o mérito e, logo, não se pode falar em improcedência do pedido.

2. O conceito de coisa julgada material

Coisa julgada em princípio é de refletir aquilo que foi julgado. Mas nem sempre é facial aquilatar o que foi efetivamente julgado.A dificuldade na conceituação do mérito desdobra-se na dificuldade de se concluir, se há ou não coisa julgada material em determinado pronunciamento judicial. A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973, diz que o código usa a palavra lide para designar o mérito da causa (nº 6 da Exposição de motivos). Nesse contexto, mérito é o núcleo da lide. Ainda, a mesma exposição de motivos afirma que mérito é o julgamento do conflito acolhendo ou rejeitando o pedido (nº 6).

Ao vincular a lide e o pedido ao mérito da causa, quis o legislador que o pedido só pudesse ser julgado mediante a análise dos fatos, o que somente pode acontecer se houver prova suficiente, pois, sem prova, não se pode conhecer os fatos e sem conhecer os fatos não se pode saber quem está ou não com a razão[1].

Assim, pode-se dizer que o mérito está estritamente ligado aos fatos e quando estes não forem suficientemente esclarecidos não poderá haver julgamento daquele (art. 458, II, do CPC).

A palavra mérito vem de merecimento e, para saber quem merece ganhar a demanda, há necessidade de se avaliar os fatos. O juiz ao julgar o pedido, vai dizer para a parte se ela merece ou não merece o que pediu e, para isso, precisa expressar um juízo de valor[2]. Para saber se a parte merece o que pediu é necessário o julgamento de mérito, que nada mais é, do que o fruto da avaliação dos fatos. Sem fato, não se pode falar em julgamento de mérito, salvo quando a matéria em discussão for unicamente de direito.

3. Julgamento

A definição do que é julgamento nunca foi tão fácil. Talvez fosse melhor falar-se em provimento ou pronunciamento judicial. Em uma forma simplória pode-se dizer que é o ato pelo qual se julga ou se define alguma situação indefinida. “Nos meios jurídicos, tem-se o julgamento como o ato procedimental através do qual o juiz, no exercício de sua atividade jurisdicional aprecia e decide uma situação que lhe foi apresentada”[3].

Julgar em sentido prático é definir alguma situação que está em discussão. Para se definir alguma situação é necessária a análise de fato. Por isso, precisa-se conhecer o fato ou os fatos antes, para depois definir a situação. Para conhecer efetivamente os fatos, é necessária a presença de prova, pois, sem prova não se conhece os fatos e, sem o conhecimento destes, não se pode definir ou julgar situações. Não havendo prova a ser analisada não se pode conhecer os fatos e sem o conhecimento destes não se pode julgar o mérito, pois, não se saberá se a parte merece ou não merece o que se pede.

Julgar a situação ou a lide sem conhecer os fatos é o mesmo que presumir e, presumir mal, pois, até para se presumir é necessário um início de prova[4] e o juiz não deve julgar o mérito da causa por presunção. Quando o juiz presume, os julgamentos se tornam arbitrários, como já dizia Montesqueu[5]. No mesmo sentido Calamandrei afirma: “as sentenças dos juízes, devem ser simplesmente, nos limites das possibilidades humanas, ser justas”[6].

4. Julgamento e fato

O fato é o elemento norteador de todo julgamento. Até mesmo, quando se fala em julgamento de matéria exclusivamente direito, ainda assim, é necessário verificar se de fato a questão é só de direito. Até porque, do fato é que se origina o direito[7]. Todo direito nasce algum fato.

Que a origem do direito é o fato, parece ser difícil negar. THEODORO JUNIOR, assim expôs: “Mas, como todo direito origina-se do fato, isto é, de fato jurídico, acontecimento apto a produzir eficácia na órbita jurídica, o juiz só pode dar justa solução ao litígio quando tenha ciência da verdade a respeito dos fatos que envolvem os litigantes para deles extrair a exata conseqüência prevista em lei”[8].

O fato é quem autoriza o julgamento de mérito e a análise sobre o fato somente pode se dar quando existir prova suficiente para esclarecer ao juiz sobre a existência ou a inexistência do fato. Não se pode falar em ter ou não direito, senão diante da análise das provas que indicam a existência ou a inexistência do fato. Pois, é do fato que nasce o direito[9].

5. Julgamento e coisa julgada

Mérito em direito é a conjugação de lide, pedido e fatos, sendo que a ausência de qualquer deles afasta o real julgamento de mérito. Quando se diz que julgou a ação ou o pedido improcedente por falta de prova, em verdade, não houve real julgamento de mérito, porque mérito não se avalia sem prova, o que houve foi um falso julgamento de mérito.

Somente se pode falar em julgamento de mérito quando o juiz, após a análise dos fatos[10], conclui se o autor tem razão ou não, se tem direito ao que pediu ou não. Seria, como se o juiz dissesse ao autor, você merece o que pede (procedência do pedido) ou você não merece o que pede (improcedência do pedido).

Para o juiz saber se a parte merece ou não merece o que pede, antes é necessária a análise dos fatos. Para a perfeita análise dos fatos, é necessária a existência de prova. Para a análise das provas é necessária que estas provas existam e que foram produzidas nos autos.

Sem prova, não é possível o juiz saber se a parte tem ou não direito ao que se pede. Não se sabendo se a parte tem ou não direito ao que se pede, não há como julgar o mérito. Portanto, julgamento do mérito exige apreciação das provas. Quando não há prova para ser apreciada, o julgamento não pode ser de mérito, senão, julgamento com extinção do processo sem mérito.

6. Falsa coisa julgada

Para se chegar à coisa julgada é necessário o julgamento de mérito. Para o real julgamento de mérito não pode faltar prova. Nenhum juiz poderá adivinhar quem tem ou não razão quando a prova for insuficiente e, pior ainda, quando faltar prova[11]. A prova é elemento básico sem a qual não se pode falar em julgamento de mérito. Não se conhece o verdadeiro direito senão fizer uma perfeita interpretação das provas sobre o fato.

Quando se diz que uma ação ou pedido foi julgado improcedente por falta de prova, não se pode tomar essa palavra “improcedente”, como equivalente ao real julgamento de mérito, porque o mérito em verdade não foi julgado. Somente se julga o mérito diante da análise da prova e sem esta, o que pode haver é um falso julgamento de mérito, mas não de mérito propriamente dito.

Se o juiz não encontra nos autos prova suficiente para afirmar a existência do direito afirmado pelo autor, também não pode dizer que o autor não tem direito. A agir assim está presumindo a inexistência do direito e o julgamento não pode ser feito sobre mera presunção. Não encontrando prova suficiente para julgar o pedido, deve extinguir o processo sem o julgamento de mérito e não se arriscar a embrenhar por um falso julgamento de mérito, onde se afirma a procedência ou a improcedência sem a existência de prova suficiente.

Nem se diga que tal afirmação não encontra amparo na sistemática atual. O art. 267, III, do CPC autoriza a extinção do processo quando o autor não promover os atos e diligências que lhe competir, abandonando o processo por mais de trinta dias. Ora, o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito, cabe ao próprio autor e se ele não promover essa prova que lhe compete no prazo assinado, o caso é de extinção do processo por abandono e sem o julgamento de mérito. É uma hipótese perfeitamente autorizada pela sistemática processual atual.

7. Falso julgamento de mérito e a coisa julgada material

Sabe-se que esse posicionamento, por ser pioneiro será objeto de críticas, como acontece em todo pensamento originalmente apresentado, mas que com o passar do tempo haverá de ser aceito, para o bem do direito e da justiça, como já aconteceu com tantos outros posicionamentos apresentados anteriormente[12]. Somente se alcança mudança e a evolução no pensamento jurídico, se alguém com idéias novas, tiver a coragem de expô-las[13].

A coisa julgada material se instala quando nos autos em que foi proferida a sentença que tenha julgado o mérito da causa, não comporta mais recurso (art. 467, do CPC). Mas, para que se tenha a verdadeira coisa julgada, necessário se faz que o julgamento a quem se atribui a natureza de mérito, tenha de fato e verdadeiramente julgado o mérito com a mais ampla análise das provas[14].

Quando por ausência ou insuficiência de prova não se poder julgar o mérito, o julgamento que ocorrer, ainda que se chame de julgamento de mérito, em verdade não é. Não sendo verdadeiro julgamento de mérito, não poderá produzir coisa julgada material. A menção à coisa julgada material neste caso, não corresponde à realidade, não passando de falsa coisa julgada. O falso julgamento de mérito, somente pode gerar falsa coisa julgada material.

8. A falsa coisa julgada material

É corrente nos meios forenses o entendimento de que mesmo a sentença que julga improcedente o pedido por falta de prova, cuida-se de julgamento de mérito e, com isso, será alcançada pela coisa julgada material.

Esse pensamento vem de longe e já está arraigado nas hastes jurídicas. Mas, é preciso observar que o direito é dinâmico e, por isso mutante. Muda conforme muda a sociedade. Assim conforme evolui a sociedade, o direito também evolui. Por isso, é necessário que o profissional do direito esteja atento às necessidades de mudanças sociais e às necessidades de adequação do antigo direito ao direito atual.

Com a evolução social dos últimos tempos, chegou-se ao momento de intentar novas reflexões a respeito da sentença que julga improcedente o pedido, principalmente quando o pedido é julgado improcedente por falta de prova. Parece que hoje já não mais tem lugar a continuidade em se atribuir a qualidade de sentença de mérito para aquela que diz julgar improcedente o pedido por falta de prova.

Em verdade, o que mais parece, é que esta sentença, conduz à uma falsa sensação de que houve julgamento de mérito, mas que, o mérito mesmo, não fora julgado. É um falso julgamento de mérito. Fala-se em improcedência, mas em verdade, o juiz não tinha a prova do fato para analisar o mérito[15]. O julgamento deve necessariamente passar pela apreciação dos fatos para se chegar ao direito[16]. Somente quando a questão for unicamente de direito é que se diz que não haverá fato para ser analisado, mas, neste caso, a ausência de prova não impede o julgamento de mérito.

Quando o julgamento da causa exigir a apreciação ou conhecimento (não julgamento) dos fatos, ausente prova suficiente para esse conhecimento ou essa apreciação, o que resta é qualificar essa sentença como terminativa (sem julgamento de mérito) e não definitiva com julgamento de mérito[17].

Todo direito nasce de um fato, sem este não haverá direito. Logo, para se julgar o direito é necessária a análise do fato e, se ausente prova deste, não será possível julgar o mérito para se saber se há ou não o direito[18]. Nem se diga que o juiz não pode esperar pela vontade da parte em produzir prova a qualquer momento e quando quiser, porque o artigo 267, III, do CPC, determina a extinção sem julgamento de mérito, quando o autor não cumprir o ônus que lhe cabe no prazo de trinta dias. E nem se diga que isto abriria as portas para o autor propor novamente a mesma quanta vezes quiser, por o art. 268, parágrafo único limita a repropositura no máximo de três vezes. A lei é sábia, às vezes o intérprete é que não sabe compreendê-la.

Não é por acaso que o artigo 282, III, do CPC exige que na petição inicial o autor já indique os fundamentos de fato e de direito e no artigo 458, II, ao se referir aos requisitos da sentença afirma que esta deve conter a fundamentação em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. Logo, se não há prova sobre o fato a ponto surgir dúvida a respeito do direito, o julgamento não pode ser de mérito e a sentença somente pode ser terminativa, não fazendo coisa julgada material[19].

Não se pode pensar em julgamento de mérito sem se pensar na descoberta da verdade. Mas, para se chegar à verdade é necessária a análise das provas. Sem prova não se encontra a verdade e sem a verdade não se pode decidir sobre o mérito[20]. Sem a verdade não se pode falar em coisa julgada material, pois, esta foi instituída para proporcionar segurança aos jurisdicionados e, sem a verdade, não se alcança segurança alguma. Disto resulta a alta relevância da prova e da verdade na formação da coisa julgada material[21].

O processo é programado para cumprir etapas e, entre estas, está a instrução onde as partes poderão apresentar suas provas e a fase decisória onde o juiz vai analisar as provas produzidas para decidir sobre o mérito. Faltando prova, o programa preestabelecido não é cumprido e não se pode chegar ao julgamento de mérito[22].

Descurando o autor de cumprir o ônus da prova que lhe compete, estará ele abandonando o processo e este deve ser julgado sem a apreciação do pedido (art. 267, III, do CPC). Julgar a ação improcedente e querer atribuir a ela julgamento de mérito e coisa julgada material em prejuízo do autor, é o mesmo que impor a este uma penalidade extremamente rigorosa, sem tipificação na lei. A lei (art. 267, III, do CPC), manda extinguir o processo sem julgamento do mérito e não decidir contrariamente ao autor dando pela improcedência do pedido por ausência de prova e impor a este a impossibilidade de renovar a ação. É um castigo extremo sem autorização na lei. Não pode haver pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF.

9. Repropositura da ação e a falsa coisa julgada material

Quando não se aprecia as provas ou quando no processo inexiste prova a ser apreciada, não há como o juiz formar um juízo de valor e solucionar a questão pelo mérito[23]. Falar-se em julgamento de mérito sem a apreciação de prova, é mesmo que falar em julgamento sem juízo de valor, o que nada mais é do que julgamento sem mérito. Porque julgamento de mérito exige juízo de valor e sem este não há julgamento desta natureza.

A ausência ou insuficiência de prova não permite a formação de um juízo de valor[24] e por isso o julgamento realizado nestas condições, não pode ser considerado de mérito e nem a solução dada poderá ser atingida pela coisa julgada. O mérito sempre deve ser amparado pela verdade dos fatos e para isso exige-se prova. Se não prova segura, não pode haver julgamento de mérito. Se, resta dúvida sobre o fato, não se pode julgar o mérito e nem atribuir a tal julgamento o peso de coisa julgada[25].

O julgamento sem prova não pode refletir a verdade e sem a verdade não se pode falar em coisa julgada material definitiva a ponto de inviabilizar nova propositura ação. A paz social que é objetivada pelo processo só será alcançada diante da verdade. Não se pode em nome pacificação social e da certeza do direito[26], eternizar um julgado que não teve amparo na verdade. Se a verdade é um estímulo à paz social, a inverdade, por certo produzirá efeito contrário, o que deve sempre ser evitado.

A coisa julgada deve ser amparada na verdade, pois, somente esta é que abrirá os caminhos para justiça. A justiça feita através da verdade será a real e verdadeira justiça, mas aquela solução que não se ancora na verdade, não passa de injustiça. A coisa julgada não pode ser falsa e sem o amparo na verdade, porque a inverdade gera insegurança, não podendo ser eternizada. A verdade somente é encontrada na prova, sem prova não se pode falar em verdade e nem em imutabilidade da decisão proferida.

O julgamento baseado na falta de prova jamais poderá ser julgamento de mérito, pois, longe está da verdade, podendo, no máximo ser qualificado de falso mérito, não podendo gerar coisa julgada, daí a razão de se autorizar a nova propositura da ação[27].

O processo para ser considerado justo e estabelecer a ordem jurídica justa precisa estar ao lado da verdade real. Nesse passo THEODORO JUNIOR[28], afirma que para o processo justo, tal qual preconizado pelo Estado Democrático de Direito, o mais importante é que ele seja manejado e construído para possibilitar a descoberta da verdade dos fatos. E acrescenta esse mesmo autor que o juiz brasileiro tem um solene compromisso com a verdade real e é com base nela que haverá de cumprir a missão social correspondente ao desígnio do processo justo[29].

10. Eternização da injustiça

O julgamento dando pela improcedência do pedido por ausência ou insuficiência de prova jamais poderia ser considerado como decisão de mérito. Não há mérito no julgamento quando este é tomado por suposição e não por verificação da prova. Se o autor não cumpre o seu ônus de produzir a prova dos fatos constitutivos de seu alegado direito, ultrapassado o prazo estipulado no art. 267, III, do CPC, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito. A única punição que a lei prevê é a extinção do processo sem julgamento de mérito e não a presunção de inexistência do direito com julgamento pela improcedência do pedido por falta de prova.

A interpretação equivocada dando ao julgamento de improcedência do pedido por falta de prova, a natureza de julgamento de mérito têm produzido a mais terrível injustiça. Dando à decisão a conotação de julgamento de mérito, implica em atribuir à mesma a força de coisa julgada material, impedindo que a mesma ação possa ser proposta novamente, afastando de uma vez por todas a possibilidade da parte reivindicar seu direito[30]. Isto eterniza a injustiça.

Quando no processo falta prova suficiente para convencer o juiz da existência ou da inexistência do direito, este não deve pronunciar sobre o direito[31], porque não se sabe se o direito existe ou não existe. Por isso não pode pronunciar sobre o mérito. Melhor que se extinga o processo sem julgamento do mérito com fulcro no art. 267, III, do CPC[32].

O processo é instrumento[33] de realização do direito material quando existente[34] e não pode ser utilizado para realização de direito inexistente[35]. Em outros termos, o processo não cria direito[36] e não pode extinguir direito[37]. O processo serve de instrumento de realização do direito sem alterá-lo[38] e se não pode realizá-lo, também não pode alterá-lo ou suprimi-lo.

A partir do momento em que o juiz julga improcedente o pedido por falta de prova, cria-se a falsa imagem de que julgou o mérito e que, com isso, a sentença produzirá coisa julgada material, não mais podendo a parte que tem direito, renovar a ação. Não se pode negar que o processo nesse caso foi mal utilizado e que, a prevalecer esta posição, a parte que tem direito não mais poderá renovar a ação em face da falsa impressão de que há coisa julgada material, sendo eternamente injustiçada.

Alguns casos têm demonstrado essa ocorrência. Há casos de pessoas idosas que depois de muitos anos de trabalho procura o Judiciário para obter a declaração de tempo de serviço para efeito de aposentadoria e que ao final o juiz julga o pedido improcedente por falta de prova. Isto não é julgamento de mérito, mas, por ser entendido como tal, dá-se a falsa idéia de que houve coisa julgada material e, a pessoa idosa não mais poderá renovar a ação e, por via de conseqüência, nunca mais poderá repropor ação. Por não poder mais trabalhar não adquire tempo novo para a aposentadoria. Pior, nunca mais aposentará[39].

A mesma situação acontece com o possuidor que por muitos anos possui como sua a coisa de forma mansa e pacífica e ao propor ação de usucapião não logra produzir prova deste fato e a sentença finaliza o processo com os dizeres que por falta de prova julga improcedente o pedido. Da mesma forma, não se apreciou o fato por falta de prova, mas a palavra “improcedente” dá a falsa idéia de julgamento de mérito e também a falsa idéia de coisa julgada material, a tal ponto que autor não possa renovar a ação[40].

Estas decisões que nada têm de mérito e que jamais podem ser atingidas pela coisa julgada material, por mal compreensão do direito, impede que o jurisdicionado renove a ação e reivindique o direito que tem. Neste caso, o processo que não tem o condão de criar e nem extinguir direito, acaba por seu mal uso, criando situação injurídica que prejudica o jurisdicionado[41], impedindo o uso do direito através de outra ação. O processo que deveria proteger o direito, acaba por extingui-lo.

Ao se considerar como julgamento de mérito o que não é, prejudica o jurisdicionado e impede que se renove a ação, porque o verdadeiro julgamento de mérito produz coisa julgada material ao ponto de não mais se poder discutir a questão[42]. Por isso que no passado já se encontravam alguns julgados dando pelo entendimento de que a rejeição do pedido por falta ou insuficiência de prova, não correspondia ao julgamento de mérito e nem fazia coisa julgada material[43]. Diferentemente se posiciona THEODORO JUNIOR[44], para quem não importa o fundamento da rejeição do pedido, sempre que este for julgado haverá julgamento de mérito, ainda que isto se dê por falta de prova em razão da não desincumbência do autor ao seu ônus probatório.

É tempo e hora de rever velhos conceitos[45] e adequar o direito à nova realidade[46]. É preciso ficar mais atento à realização da justiça[47] do que curvar às velhas formalidades inúteis ou à literalidade insensível[48]. O ser humano vive em constante evolução[49] e nada mais natural que empreenda novos pensamentos e novas atitudes diante da mutação social[50].

11. O descortino de um novo pensamento

Começa a surgir na jurisprudência pátria, entendimento de que no caso de falta de prova, o caso é de extinção do processo sem julgamento de mérito[51]. Mesmo sem serem expressos a respeito há outros julgamentos direcionados à sentença que se diz julgar improcedente o pedido por ausência de prova, aplicando o entendimento de que o julgamento neste caso é sem mérito[52], afastando esta do alcance da coisa julgada, o que implica, indiretamente, afastar a qualificação de sentença de mérito[53].

Também na jurisprudência já começam a surgir julgamentos repugnando a solução dada como mérito em casos de dúvida a respeito do fato[54]. Existem decisões afastando a coisa julgada, mesmo não se fazendo referência à falta ou insuficiência de prova, em caso de investigação em que não se utilizou do exame de DNA[55]. Há decisão que sem se referir ao afastamento da coisa julgada, afirma a possibilidade da repropositura da ação, o que implicitamente está afastando a incidência da coisa julgada[56]. Encontra-se ainda, decisão que faz menção à coisa julgada formal e que abriu espaço para a propositura de nova ação[57].

Esse pensamento parece aliar ao posicionamento de BOTELHO DE MESQUITA[58], para quem só as sentenças que julgam procedente a ação produzem efeitos (condenatórios, constitutivos ou declaratórios), afirmando que o julgamento de improcedência não produz efeito. Ora, se não produz efeito, certamente não será atingida pela coisa julgada.

É de se notar que a sentença de improcedência não altera a situação anterior, fazendo com que tudo permanece como antes. Para BOTELHO DE MESQUITA[59], “as sentenças de improcedência da ação não produzem efeito algum, não geram nenhuma alteração no mundo jurídico; limitam-se a manter o status quo ante”. Ora, se tudo permanece como antes, logo, volta-se à situação anterior como se a ação não tivesse sido proposta. Nesse caso não se poderá falar em coisa julgada, porque a ação anterior não produziu efeito.

Se, é assim com a sentença de improcedência, como um todo, com maior razão haverá de sê-lo em relação à sentença de improcedência por falta de prova, que por ausência de prova não pode analisar os fatos, produzindo apenas um falso julgamento de mérito.

Seguindo as mesmas passadas CAMARGO SOBRINHO[60], anota que a sentença que nega a habilitação de herdeiro na forma do artigo 1055 do CPC, por falta de prova dessa qualidade, não transita em julgado e não se reveste da autoridade de coisa julgada com força de impedir a renovação do pedido.

12. O sistema processual brasileiro

Nem se diga que a propositura acima não se encontra amparada pelo atual sistema processual. Em várias passagens do atual Código de Processo Civil e em algumas normas extravagantes, encontram-se comandos normativos que amparam a tese acima exposta.

O artigo 458, do CPC, ao estipular os requisitos da sentença, em seu inciso II, exige os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. Ao se exigir como requisitos da sentença a análise dos fundamentos de fato e de direito, logo, está a afirmar que sem a prova do fato não se pode proferir sentença de mérito. Para a prolação de sentença de mérito é necessária a fundamentação de fato e esta não pode acontecer sem prova. Somente se pode fundamentar sobre fato quando existente a prova correspondente.

Também o artigo 267, III, do CPC aponta como hipótese de julgamento sem mérito sempre que o autor deixar de promover os atos e diligências que lhe competir, por mais de trinta dias, considerando como abandono do processo. Ora, se o ônus da prova dos fatos constitutivos do alegado direito do autor, a ele pertence, cabe ao mesmo diligenciar produção das provas necessárias. Não diligenciando a produção das provas necessárias ao convencimento do juiz, no prazo estipulado, está caracterizado o abandono da causa e o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito. Extinguir o processo por falta de prova e dizer que o faz com julgamento de mérito pela improcedência, nada mais é, do que um falso julgamento de mérito, porque o mérito mesmo não foi julgado por ausência ou insuficiência de prova.

Mas, não é só. Outras hipóteses em que o legislador reconhece que a falta de prova não enseja julgamento de mérito, podem ser vistas nas seguintes normas: Lei nº 7.347/85, art. 16 (Ação Civil Pública), na Lei nº 4.717/65, art. 18 (Ação Popular), Lei 7.853/89, art. 4º (Lei de apoio ao deficiente) e Lei nº 8.078/90, art. 103, I e II (Código do consumidor).

Nestas normas fica bem clara a disposição de que sendo a ação julgada improcedente por falta ou insuficiência de prova, poderá haver a sua repropositura o que evidencia a inexistência de julgamento de mérito, bem como, a ausência de coisa julgada material, pois, se coisa julgada material existisse a ação não mais poderia ser reproposta.

A Lei 7.347/85 que trata da ação civil pública em seu artigo 16 afirma que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova[61]. É o reconhecimento de que a falta ou a insuficiência de prova não enseja julgamento de mérito. Caso, fosse verdadeiro julgamento de mérito, faria coisa julgada material e não se poderia repetir a propositura da mesma ação.

A Lei 4.717/65, que regula a ação popular no artigo 18 afirma que a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, sendo que neste caso qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Mais, uma vez, fica demonstrada que a falta de prova não enseja julgamento de mérito, pois, se de mérito se tratasse, não poderia haver a autorização para nova propositura[62].

A LEI 7.853 de 24-10-1 989, que trata do apoio ao deficiente em seu art. 4º dispõe que a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Dá a mais perfeita conotação de que sem prova não será julgamento de mérito e nem há coisa julgada material, pois, se assim não fosse, não se poderia novamente propor a ação.

O mesmo se dá com o Código do Consumidor instituído pela Lei 8078/90, em seu artigo 103, I e II, que restringe a existência de coisa julgada material somente para os casos de procedência da ação ou mesmo improcedência por outros motivos que não a simples falta ou insuficiência de prova. Reconhece que a improcedência do pedido pela falta ou insuficiência não impede outra propositura da ação, o que implica em reconhecer a ausência de coisa julgada material na hipótese, pois, se coisa julgada material existisse, a mesma ação não poderia ser reproposta.

A tendência moderna é a ampliação da coisa julgada com efeito erga omnes quando julgado o verdadeiro mérito com bases sólidas em prova, mas ao mesmo tempo, também é tendência futurística em reconhecer a inexistência de julgamento de mérito quando não existir prova ou esta for insuficiente, caso em que será autorizada a repropositura da ação, a exemplo das normas acima citadas.

O normal e o conveniente é que se interprete em termos lógico e prático os atuais artigos 267, III e 458, II, do CPC, para atribuir o peso de julgamento de mérito somente para os casos em que o pedido for julgado com base segura em prova e considerar sem julgamento de mérito qualquer outro julgamento tomado com base na ausência ou insuficiência de prova.

Conclusões

Diante da exposição acima é possível extrair algumas conclusões.

1. A produção de prova é diligência e ato que deve ser praticado pela parte a quem incumba o ônus da prova. Quando o ônus da prova cabe ao autor, como a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito (art. 333, I, do CPC), a sua inação e omissão no cumprimento deste ônus implica em abandono do processo e este deve ser extinto sem julgamento de mérito na forma do art. 267, III, do CPC.

2. Quanto o juiz extingue o processo por ausência ou insuficiência de prova, esta solução jamais poderá ser considerada como julgamento de mérito e nem mesmo a existência de coisa julgada material.

3. A extinção do processo por falta de prova, ainda que a disposição venha rotulada de improcedência, em verdade não é caso de improcedência, pois o verdadeiro mérito não foi julgado e se considerar como julgamento de mérito prejudicará o autor que não mais poderá renovar a ação, criando para ele um obstáculo à reivindicação de seu direito, o que, no fundo, nada mais é do que uma injustiça.

4. A improcedência por falta de prova, que até agora tem sido considerada como julgamento de mérito, em verdade, não passa de um falso mérito e não pode ser atingida pela coisa julgada e nem impedir que a parte renove a ação onde poderá apresentar outras provas.

5. A justiça é o maior bem que a humanidade tem e deve ser buscada sempre, ainda que se tenha de abandonar velhos conceitos e velhas formalidades.

6. Não se pode em nome das velhas formalidades, criar embaraço para o acesso à justiça, direito fundamental e garantido constitucionalmente (art. 5º, XXXV, da CF).

7. Não pode o processo criar e em extinguir direito, visto que por sua natureza é instrumental ao direito material. Não havendo prova para se decidir sobre o direito material, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito.

8. O direito material não pode ser subordinado ao processo. Ele existe antes do processo e deve prevalecer após o processo. O processo é meio para se realizar o direito material, desta forma, quando não for possível realizar o direito material através do processo, também não se pode dizer, que só por isso, aquele desaparece.

9. O processo é um mal necessário, existe para proteger e efetivar o direito material, mas, quando para isso for incapaz, também o será para destruir o direito material, que persistirá existindo com ou sem processo.

10. Quem tem, ou pelos pensa que tem um direito não pode ser impedido de acessar a justiça, porque este acesso é garantido constitucionalmente (art. 5º XXXV, da CF).

11. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão ao direito (art. 5º XXXV, da CF). Essa apreciação somente pode ser feita quando houve prova e não poderá haver julgamento sem prova com caráter de definitividade. Só com efetiva apreciação da prova é que se pode ter efetivo julgamento de mérito e dar cumprimento a este mandamento constitucional.

12. Não cuidando o autor de produzir os atos e as diligências que lhes competem a tempo e a hora, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito na forma do art. 267, III, do CPC, por abandono do processo. Isto para evitar eternizar uma situação de impedimento de renovação da ação o que seria lamentável injustiça ao autor, cuja pena prevista em lei (art. 267, III, do CPC) é somente a extinção do processo sem julgamento do mérito e não o castigo eterno de não poder renovar a ação.

13. Não se pode dizer, que com isso, o autor poderá renovar a ação sempre que quiser, pois, o artigo 268, parágrafo único, do CPC, restringe essa renovação a apenas três vezes.

14. O processo é um instrumento de inclusão social e, cumpre bem a sua função quando bem utilizado. Todavia, se mal utilizado poderá provocar a exclusão social.

15. O processo existe para proteger o direito material e, não para extingui-lo.

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“O assédio processual [...] favorecido pelo sistema legal vigorante, marcado por uma burocracia gigantesca, muitas vezes inútil, sob o pretexto de prestigiar a segurança jurídica, como se esta fosse mais importante que a produção de resultados justos, individuais e coletivamente, pela atividade jurisdicional”. PAROSKI, Mauro Vasni. Reflexões sobre a morosidade e o assédio processual na justiça do trabalho. Revista do TST, v. 75 (4), pp.134-135. Porto Alegre-RS: Magister, outubro/dezembro, 2009.

“É que a ação de investigação de paternidade versa sobre direitos indisponíveis e, por tal razão, a improcedência do pedido jamais poderia gerar coisa julgada”. GARCIA MEDINA, José Miguel e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada, p. 195. São Paulo: RT, 2003.

“O mesmo não ocorre, necessariamente, com as decisões fundadas em cognição sumária, que, por não definirem com precisão a existência ou inexistência do direito, não têm aptidão para gerar coisa julgada”. idem, idem, p. 93.

“Em casos como este, não há o que transitar em julgado, ou seja, a matéria decidida não é daquelas sobre as quais acaba por pesar autoridade de coisa julgada. Não terá havido atribuição de um bem jurídico a alguém”. Idem, p. 21.

“No Estado democrático de direito, em que se busca a realização do processo justo e a existência do bem comum, a coisa julgada enquanto criação necessária à segurança das relações jurídicas deve ser mitigada em prol da justiça”. TJGO. AC. 105089-5/188; 4ª C.Civ. rel. Carlos Excher; DJGO. 22/05/2007. RMDCPC, v. 18, p. 144, março/junho, 2007.

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“A sentença apenas reconhece uma realidade, que já havia constituído no mundo fático”. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT, p. 40. São Paulo: Atlas, 14ª ed, 2010.

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“[...] além de afrontar os princípios basilares do nosso Direito, mostra-se totalmente incongruente, na medida em que agrava a situação jurídica daquele que submeteu sua demanda ao Poder Judiciário e excede os limites da lide, impondo comando incompatível com a pretensão inicial”. TST – SDI-2. HC. Decisão liminar. Rel. Min. Guilherme Caputo Bastos. in www.editoramagister.com.notícia. 23247548, data - 27-04-2012.

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“”(b) a verificação do não preenchimento levada pela revisão de algum dos elementos do suporte fático pode ser realizada pela Administração Previdenciária, sem mácula à coisa julgada”. O objeto litigioso do processo judicial previdenciário. RODRIGUES, Enrique Feldens. Revista Ajuris, v.127, p. 125, setembro, 2012.

[1] “Nessa perspectiva, admite justificativa para sua modificação a sentença judicial que não corresponder à verdade dos fatos”. Carlos Henrique Soares, Coisa julgada constitucional, p. 193. Coimbra: Almedina, 2009.

[2] Afirma SOARES, Carlos Henrique, citando Couture: “Sustenta o autor que é a coisa julgada um objeto que tenha sido motivo de um juízo” (Couture, p. 400, 1993)”. Coisa Julgada constitucional, p. 68, Coimbra-Portugal:Almedina, 2009.

[3] SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e Jurisprudência no estudo do Direito. p. 41. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

[4] “Presunção é a suposição da existência de um fato desconhecido que é tido como verdadeiro e conseqüente de outro fato conhecido”. SCHERKERKEWITZ, Isso Chaitz. Presunções e ficções no Direito Tributário e no Direito penal Tributário, p. 25. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

[5] MONTESQUEU. Do espírito das leis. v. II, p. 278. Difusão Européia do Livro, 1962.

[6] CALAMANDREI, Piero. Os Juizes vistos por um advogado, p. 171. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[7] CALAMANDREI, Piero. “Ex facto oritur jus é uma velha máxima, prudente e honesta, que impõe, a quem queira julgar bem, fixar antes de mais nada com um cuidado pedante, os factos que se discutem”. Os Juizes vistos por um advogado, p. 167. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[8] THEODORO JUNIOR, Humberto. A nova lei de execução fiscal, p. 148.

[9] “Todo direito assenta num fato. E qualquer modificação no fato importa diversificação do direito”. Calmon de Passos, JJ. Direito de Defesa. In Enciclopédia Saraiva, v. 26, p. 138, São Paulo: Saraiva, 1979.

“Como o direito nasce do fato (ex facto oritur ius)”. CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. p. 171. São Paulo: RT. 2001.

“3. Ao aplicar a lei, o julgador se restringe à subsunção do fato à norma. Deve atentar para princípios maiores que regem o ordenamento jurídico e aos fins sociais a que a lei se destina (art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil)”. STJ – REsp 671795; 1ª T. rel. Min. Luiz Fux, DJU 21/03/2005, p. 282. RMDTr. v. 5, p. 155, mar/abril, 2005.

[10] “Na sentença de extinção do processo com o julgamento de mérito, partimos da premissa de que todas as questões processuais se encontram resolvidas, sem obstáculos formais que impeçam a análise do meritum causae”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. v. I, p. 577. São Paulo: Atlas, 2ª ed, 2006.

[11] “A prova, no sistema jurídico, é a forma de demonstrar os fatos ao juiz, a função da prova é permitir a reconstituição dos fatos ocorridos, uma vez que para julgar, deve-se aplicar a norma legal ao fato ou ao conjunto de fatos concretos. A norma legal o julgador conhece: o fato precisa ser a ele demonstrado; e a forma (o elemento) que leva o fato ou a certeza de sua ocorrência ao juiz, é a prova. A prova é, portanto, a “espinha dorsal” do processo (civil, penal, administrativo, trabalhista), pois será na convicção da existência do fato ou acontecimento provado, que o julgador irá concluir pela procedência ou não do pedido”. NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor, pp. 69-70.Curitiba-PR. Juruá, 1998.

[12] Quando da publicação do nosso livro DO VALOR DA CAUSA em sua primeira edição com idéias novas, as críticas foram as mais severas. Hoje já a caminho da 4ª edição, aqueles pontos criticados são aceitos em sua grande maioria pela Jurisprudência dos Tribunais, inclusive dos Tribunais Superiores (exemplo: STJ -REsp. 403.553-SC. (2002/0000999-8)- documento 1440370. Também quando afirmei que é válido o julgamento feito por juízo incompetente, essa afirmação foi contestada, mas hoje encontra acolhida na jurisprudência, já admitido pelo juízo da 3ª Vara Cível de São José do Rio Preto, em julgamento no processo 2648/2008 (576.01.2003.006158-4/000000-000) publicado no DJE-1 int3, de 18/03/2009, p. 1274; TJSP, AI 568.084-4/0-00. j. 26-06-2008; AI 7239824-6. j. 25-06-2008. O mesmo se deu quando emnosso livro Efeitos da Sentença que julga embargos à execução (MP-Editora, 2007) sustentamos que a sentença dos embargos não faz coisa julgada em relação à obrigação, houve contestação, mas hoje já encontra ressonância na jurisprudência: TJSP –Ap. 7.275.297-5, j. 26-01-2009 e ED 1.087.428-02/6, j. 06-06-2008.

[13] “Chegará um dia em que as forças vitais que o rodeiam [rodeiam o jurista] exigirão dele um ato de coragem capaz de pôr à prova suas meditações”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. in Coisa julgada inconstitucional. Coord. Carlos Valder do nascimento, p. 45. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. “Deixe a vaidade de lado e não tema o erro, sempre que estiver convencido da injustiça, da fraude ou da inconstitucionalidade de uma sentença aparentemente coberta pela coisa julgada”. idem, p. 69.

[14] “Por último, verificamos que, na dinâmica forense, deparamos nos com algumas sentenças de extinção do processo sem julgamento do seu mérito na hipótese de o juiz entender que o processo não reuniu as provas necessárias ao acolhimento das pretensões do autor. Em situações tais, e pela deficiência da prova, entendem certos magistrados que o pronunciamento correspondente deveria ser terminativo, fazendo coisa julgada formal, autorizando-se a repropositura da ação”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de processo civil. v. I, p. 578.

[15] A respeito assim julgou o TJSP. “11/45 – COISA JULGADA – FILIAÇÃO. Não se caracteriza como direito absoluto a res iudicate formada em investigação de paternidade não contestada, julgada procedente sem ao menos ser tentada a realização do exame de DNA. Inadmissibilidade de se extinguir a ação negatória que se ajuizada posteriormente, sem julgamento do mérito (art. 267, incisos V e VI, do Código de Processo Civil), sob pena de comprometimento da descoberta da verdade real do parentesco. Recurso provido com determinação. (CC/02, art. 1.601 e 1.606; CF/88, art. 1º III). TJSP. Ap. 399.542-4/4-00; 4ª CDPriv. Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani; j. 12/01/2006. RMDCPC, v. 11, p. 147, de março/abril, 2006.

[16] “A decisão do juiz deve ser extraída de uma interpretação que, ao mesmo tempo, se adapte e justifique os fatos anteriores”. Carlos Henrique Soares, Coisa julgada constitucional, p. 171. Coimbra-Portugal: Almedina, 2009.

[17] “Conforme já visto, quando a processo não ocorrer dentro da legitimidade constitucional, a “decisão” gerada deixa de atender à constitucionalidade, não podendo transitar em julgado”. Carlos Henrique Soares – Coisa Julgada Constitucional, p. 246. Coimbra-Portugal: Almedina, 2009.

“Processos ilegítimos e inconstitucionais que levam à formação de uma “sentença inconstitucional” nada mais são que sentenças inexistentes, que não pode autorizar a formação da coisa julgada pelo simples fato de que não transitam em julgado. E, não ocorrendo a coisa julgada, não há que se falar em ação rescisória”. Carlos Henrique Soares – Coisa Julgada Constitucional, p. 250. Coimbra- Portugal: Almedina, 2009.

[18] “O caso julgado incide sobre uma decisão que deve considerar a matéria de fato, tal como ela se apresenta no momento do encerramento da discussão”, Carlos Henrique Soares – Coisa Julgada Constitucional, p.16. Coimbra- Portugal: Almedina, 2009. No mesmo sentido aponta DIINAMARCO, Cândido Rangel. “Ao afirmar em sentença que uma pretensão é boa, porque apoiada pelos fatos provados e conforme com o direito, ou que ela colide com os fatos ou com a ordem jurídica”. Instituições de direito processual civil. v. III, p. 199. Tanto faz, para afirmar ou para negar a existência de um direito o juiz precisa de basear em prova.

[19] “Portanto, para que possa ocorrer coisa julgada material, é necessário que a sentença seja capaz de declarar a existência ou não um direito. Se o juiz não tem condições de “declarar” a existência ou não de um direito (em razão de não ter sido concedida às partes ampla oportunidade de alegação e produção de prova), o seu juízo – que na verdade formará uma “declaração sumária” – não terá força suficiente para gerar a imutabilidade típica da coisa julgada. Se o juiz não tem condições de conhecer os fatos adequadamente (com cognição exauriente) para fazer incidir sobre estes um norma jurídica, não é possível a imunização da decisão judicial, derivada da coisa julgada material”. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de conhecimento, p. 630. São Paulo: RT. 5ª ed. 2006.

[20] “Enfim, o fato é que, quando se estuda o instituto da coisa julgada, a idéia de “verdade” é sempre abordada. E mais, serve, inclusive, de fundamento para justificar a possibilidade de modificação da coisa julgada, por não corresponder à verdade dos fatos e ir de encontro à “justiça nas decisões”. Carlos Henrique Soares, Coisa julgada constitucional, p. 192. Coimbra: Almedina, 2009.

[21] “Assim, a correspondência da “verdade” na coisa julgada se torna relevante para a caracterização de sua constitucionalidade e impede a sua modificação, uma vez que essa verdade é o que vai permitir a formação do consenso entre as partes”. SOARES, Carlos. Coisa Julgada Constitucional, p. 226.

[22] “Daí dizer-se que a sentença de mérito é o provimento final programado no processo de conhecimento”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições cit, p. 201. Depois acrescenta o mesmo autor: “[...] a sentença que julga improcedente a demanda é de natureza oposta e inversa à que o autor pediu”. Idem, p. 204.

[23] “Para o relator da matéria, o juiz está autorizado a decidir o mérito da causa quando há elementos probatórios precisos para alicerçar a decisão, sem a necessidade de produzir provas em audiência”. RIOBDCPC, v. 66, p. 205, julho-agosto, 2010. A contrário sensu, se não houver prova para alicerçar a decisão não poderá julgar o mérito.

[24] Neste sentido confira COUTURE, Eduardo J. o qual sustenta que somente é coisa julgada o julgamento que tenha sido motivado por um juízo de valor” Fundamentos del derecho procesal civil, p. 400. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1993.

[25] TJSP. “a sentença proferida em embargos de terceiro, considerando duvidoso o domínio do embargante, não faz coisa julgada para efeito de impetração de ação reivindicatória ajuizada pelo mesmo embargante”. (Agr. 106.919, Rel. Des. Cardoso Filho, in Revista Forense, 203/164), HTJr. Digesto 2, p. 118.

[26]“a verdade deve prevalecer sobre a certeza do direito, possibilitando a revisão sempre que esteja presente uma nova prova ou um novo fato antes desconhecido para restabelecer o império da justiça (Couture, p. 406, 1993)”, apud Carlos Henrique Soares, p. 70.

[27] “Fundamentação no trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade – Inadmissibilidade – Hipótese em que não esgotados todos os meios de prova – Alegação de indução ao erro no reconhecimento. Atenuação da rigidez da coisa julgada – Admissibilidade – prosseguimento do feito – Recurso provido”. TJSP. Ap. 330.922-4/4-00. j. 19-05-2005. JTJSP 294/249, de novembro de 2005.

[28] THEODORO JUNIOR, Humberto. Um novo Código de Processo Civil para o Brasil. Revista Magister de Direito Civil e Processual, v. 37, p. 94, julho/agosto, 2010.

[29] Idem, idem, p. 94.

[30] “O comando concreto que emitiu constitui mera revelação do preexistente, sem nada acrescer ao mundo jurídico além da certeza”. DINAMARCO, Cândido Rangel, A instrumentalidade do processo, p. 51São Paulo: RT, 1987.

[31] “O Estado, antes de prestar-se a satisfazer o interesse individual, ordenando a mudança jurídica exigida pelo interessado, quer controlar a priori, mediante a declaração jurisdicional de certeza, se existem os requisitos exigidos pela lei para podê-lo ordenar”. CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Vol, I. p. 128. Tradutor Luiz Abezia e Sandra Drina F. Barbery. Campinas-SP: Booksseler, 1999.

[32] “Se tal regra não consta de texto de lei, afigura-se, seguramente, inserida no sistema adotado pelo nosso ordenamento, porquanto não pode o juiz aplicar direito algum sem que ele exista”. MARINS, Victor A. A. Bomfim. Tutela Cautelar, p. 55. Curitiba: Juruá, 1996.

[33] “Processo não é fim em si mesmo”. REPRO, v. 148, p. 222. Trecho do Acórdão da Ap. 1.0024.05.699448-6/001, do TJMG, 6ª Câmara, j. 21-3-2006.

[34] “Não é possível sobrepor uma preferência processual a preferência de direito material. O processo existe para que o direito material se concretize”. STJ. 3ª T. REsp. 159.930-Sp. rel. Min. Ari Pargendler. DJ. 06.03.03, p. 332.

[35] “Um direito declarado existente ou inexistente pela sentença é um direito que já existia ou inexistia antes e fora do processo e não um direito que tenha passado a existir ou a não existir porque a sentença o reconheceu ou deixou de reconhecer”. BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio, Da ação civil. p. 59.

[36] “Pela jurisdição, o Estado não cria o direito, nem mesmo o completa, apenas revela e faz atuar suas normas preexistentes”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execução, p. 10. LEUD 1981.

[37] “O juiz não cria o direito; Não cria a medida provisória; cumpre a lei e concede a medida querida pelo direito”. CUNHA, Alcides A. Munhoz da. A lide cautelar no processo civil, p. 22/23 – Juruá, Curitiba 1992.

[38] “Como o direito existe independentemente do processo, este serve apenas para declarar que o direito afirmado existe”. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, pág. 33. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

[39] Melhor e louvável foi o entendimento aplicado pelo TRF – 4ª Região (RS) que entendeu tratar-se de extinção sem julgamento de mérito: “1. Não configura coisa quando o único motivo que ensejou a improcedência da ação anteriormente ajuizada foi a falta de prova, caso em que, segundo entendimento já firmado nesta Corte, cabível é extinção do feito sem julgamento do mérito, pois em direito previdenciário não se admite a preclusão do direito ao benefício”. Apelação 2007.71.17.001904-3-RS, 6ª Turma. Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. 10-08-2010, DEJF 19-08-2010, p. 698. Se assim é, para a questão previdenciária, por lógica deve ser para as demais causas.

[40] “se, na ação de usucapião, falta a prova da posse durante o tempo previsto no artigo 550 do Código Civil, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito (improcedência). Hipótese em que o processo foi extinto sem julgamento do mérito. Recurso especial conhecido e provido”. STJ - REsp. 132.137-RJ, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, j. -7-12-2000, DJ. 05.02.2001. Nota-se, neste caso a instância decidiu bem pela extinção sem julgamento do mérito, o STJ é que reformou o julgamento para dar conotação de julgamento de mérito.

[41] “Processo Civil que é mero instrumento de concretização dos direitos materiais, não podendo se sobrepor aos interesses envolvidos criando situação de prejuízo deliberado, imotivado e sem qualquer benefício a quem quer que seja. Recurso provido. Decisão de falência afastada. (TJRJ – 5ª Câm. Cível; AI nº 2006.002.20537-º 2006.002.20537-RJ. Rel. Des. Cristina Tereza Gaulia; j. 16/1/2007); vu. Bol. AASP nº 2540, p. 1412-Ementário de 10 a 16-09-2007.

[42] “É própria dos julgamentos de mérito, e consiste na imutabilidade não mais da sentença, mas de seus efeitos. Projeta-se para fora do processo em que ela foi proferida,m impedindo que a pretensão seja novamente posta em juízo, com os mesmos fundamentos”. GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Direito Processual Civil, v. 2, p. 22. São Paulo: Saraiva, 6ª ed. 2010.

[43] “Já de decidiu, também, que a sentença que nega a anulação de casamento, ou a decretação do desquite, por falta ou insuficiência de prova não faz coisa julgada e permite ao cônjuge renovar a ação com base em melhores elementos de convicção”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. 1, p. 477, 40ª ed. Forense, 2003.

[44] “Desconhecendo o Código o tertium genus de sentença que apenas declara insuficiente a prova do autor, o que acarreta a não-desincumbência do ônus probandi é o julgamento de mérito (rejeição do pedido) contrário à pretensão que motivou o ajuizamento da causa, posto que, em processo civil, actore non probante absolvitur réus (art. 331, I). THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. 1, p. 477, 40ª ed. Forense, 2003.

[45] “Sem a coragem de assumir racionalmente certos riscos razoáveis, reduz-se a possibilidade de fazer justiça”.DINAMARCO, Cândido Rangel. Reletivizar a coisa julgada material. in. Coisa julgada inconstitucional, p. 69. Coord. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: América Jurídica, 20021.

[46] “O crescimento humano é como o vinho novo, Jesus sabia que crenças antigas e inflexíveis são como os velhos odres que se rompem e não funcionam na presença do crescimento”. BAKER, Mark W. Jesus o maior psicólogo que já existiu. P. 54. Rio de Janeiro: Sextante, 6ª ed. 2005.

[47] “A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento” RAWLS, John. Uma teoria da justiça, p. 3. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

[48] “A interpretação literal, contudo, por ser a mais simples ordinariamente é a mais incorreta”.1º TACSP. Ap. 1.237.357/6. 11ª Câm. J. 26.08.2004. Rel. Silveira Paulilo. RT. 834/257.

[49] “As pessoas sábias estão sempre preparadas para mudar de idéia e de atitude; as tolas, jamais”. BAKER, Mark W. Jesus o maior psicólogo que já existiu. p. 77. Rio de Janeiro: Sextante, 6ª ed. 2005.

[50] “As pessoas espiritualmente vivas estão crescendo e aprendendo coisas novas. Viver a partir de padrões rígidos do passado resulta na morte espiritual, antes mesmo da morte física”. BAKER, Mark W. Jesus o maior psicólogo que já existiu. p. 61. Rio de Janeiro: Sextante, 6ª ed. 2005.

[51] “1. Não configura coisa julgada quando o único motivo que ensejou a improcedência da ação anteriormente ajuizada foi a falta de prova, caso em que, segundo entendimento já firmado nesta Corte, cabível é extinção do feito sem julgamento do mérito, pois em direito previdenciário não se admite a preclusão do direito ao benefício”. TRF. 4ª Região. Apelação 2007.71.17.001904-3-RS, 6ª Turma. Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. 10-08-2010, DEJF 19-08-2010, p. 698.Se assim é, para a questão previdenciária, por lógica deve ser para as demais causas.

No STJ. Há julgamento no mesmo sentido aplicado a outra causa: “1. Não há óbice ao ajuizamento de nova ação, semelhantemente a outra que fora extinta para que se reivindiquem juros compensatórios não concedidos por falta de provas da data em que a ocupação se efetivou. Isso porque, o que ocorreu foi coisa julgada formal, e não material”. STJ-REsp. 169.577-SP. (1998/0023483-7). Rel. Min. Castro Meira. J. 05-10-2004. DJ 16/11/2004 (doc. 5031119).

[52] “Por último, verificamos que, na dinâmica forense, deparamos nos com algumas sentenças de extinção do processo sem julgamento do seu mérito na hipótese de o juiz entender que o processo não reuniu as provas necessárias ao acolhimento das pretensões do autor. Em situações tais, e pela deficiência da prova, entendem certos magistrados que o pronunciamento correspondente deveria ser terminativo, fazendo coisa julgada formal, autorizando-se a repropositura da ação”. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de processo civil. v. I, p. 578.

[53] “Investigação de paternidade. Ação anteriormente ajuizada e julgada improcedente por ausência de provas. Coisa Julgada Inocorrência. Mesmo havendo ação investigatória anteriormente ajuizada e julgada improcedente, verifica-se que a decisão baseou-se na ausência de provas acerca da paternidade do requerido, não se confundindo, pois, a coisa julgada. A eficácia da coisa julgada material não pode se sobrepor à busca da verdade real, mormente quando se trata de direito personalíssimo como o da identidade. Negado seguimento ao recurso”. TJRS – AI. 70022574180. 8ª Câmara. RJTJRGS nº 268, p. 114, de agosto, 2008.

[54] “Coisa julgada – Rediscussão – Admissibilidade – Ação de estado – Recurso não provido.

Coisa Julgada – Pretensão de rediscutir questão de parentesco já solucionada em processo judicial com trânsito em julgado. Possibilidade – Direito personalíssimo em estudo – Julgamento com resultado baseado na dúvida e que não traz segurança quanto à falta do vínculo genético – Ação de estado que exige a efetiva busca da verdade – Recurso desprovido”. AI 308.582-4/5. JTJSP, v. 286, p.319 de março de 2005.

INVESTIGAÇÀO DE PATERNIDADE – Renovação da ação – Possibilidade – Julgamento anterior que não reconheceu a exclusão da paternidade pelo sistema HLA – Possibilidade de realização de exame pelo método DNA – Questão de estado de interesse – Recurso não provido”. TJSP. AI. 288.887-4/3-00. J. 14-08-2003. JTJSP 272, p. 327, de janeiro, 2004.

[55] “INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – Existência de anterior investigatória julgada improcedente – Coisa julgada – Não caracterização – Possibilidade de nova avaliação pericial pelo Sistema DNA – Princípio da dignidade humana – Prosseguimento do feito – Recurso provido”. TJSP. Ap. 282.782-4/0. j. 25-05-2004. JTJSP 284/110-122, de janeiro de 2005 (Acórdão com vários precedentes). Contra. JTJSP 284/122.

“NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – Extinção do processo sem julgamento do mérito – Fundamentação no trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade – Inadmissibilidade – Hipótese e que não esgotados todos os meios de prova – Alegação de indução ao erro no reconhecimento – Atenuação da rigidez da coisa julgada – Admissibilidade – prosseguimento do feito – Recurso provido”. TJSP. Ap. 330.922-4/4-00. j. 19-05-2005. JTJSP 294/249, de novembro de 2005.

[56] “NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – Extinção do processo sem julgamento do mérito – Fundamentação no trânsito em julgado da decisão que reconheceu a paternidade – Inadmissibilidade – Hipótese em que não esgotados todos os meios de prova – Alegação de indução ao erro no reconhecimento – Atenuação da rigidez da coisa julgada – Admissibilidade – prosseguimento do feito – Recurso provido”. TJSP. Ap. 330.922-4/4-00. j. 19-05-2005. JTJSP 294/249, de novembro de 2005.

[57] “Ação de Investigação de Paternidade Cumulada com Anulação de Registro de Nascimento. Imprescritibilidade. Coisa julgada formal. Nova Propositura da demanda. Possibilidade. Recurso Especial não conhecido. STJ. REsp. 456.005, rel. Min. Hélio Guaglia Barbosa. RDDP, v. 57, pp. 178, dez/2007.

[58] “só as sentença que julgam procedente a ação produzem efeitos (condenatórios, constitutivo ou declaratórios, embora todas contenham um elemento declaratório”. BOTLEHO DE MESQUITA, José Ignácio. Coisa Julgada, p. 07. “Daí resulta que o julgamento de improcedência de uma ação declaratória negativa não produz o efeito de uma sentença declaratória positiva a favor do réu”. Idem, p. 83.

[59] BOTELHO DE MESQUITA, José Ignácio. “As sentenças de improcedência da ação não produz efeito algum, não gerando nenhuma alteração no mundo jurídico; limitam-se a manter o status quo ante”. Obra citada, p. 25.

[60] “A sentença é de natureza declaratória. Apenas declara que o habilitado é sucessor ou substituto do falecido. O recurso cabível é a apelação, com os efeitos suspensivo e devolutivo. A sentença que nega a habilitação, por falta de prova dessa qualidade, não transita em julgado, ou, pedlo menos, não se reveste da autoridade da coisa julgada com força de impedir a renovação do pleito”. CAMARGO SOBRINHO, Mário de. Procedimentos especiais, pp. 182-183.Campinas: CS-Edições, 2003. Co-edição: Lex Editora S.A.

[61] A norma fala em “outra ação”, mas quer se referir à mesma ação. Porque se fosse outra ação, não precisaria desta disposição, porque outra ação já seria sempre possível.

[62] Mais uma vez a lei fala em “outra ação”, mas em verdade, quer se referir a outra propositura da mesma ação, pois, se de outra ação se tratasse, não haveria necessidade de menção, porque a propositura de outra ação é sempre permitida.